如何降低職業病用工風險？

　　職業病是指企業、事業單位和個體經濟組織等用人單位的勞動者在職業活動中，因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害因素而引起的疾病。

　　隨著《職業病防治法》的頒布實施，并經過多年的努力，我國職業病防治形勢整體趨于好轉，但是因職業病引發的熱點和焦點事件仍偶有發生，甚至偶發的個案就能引起軒然大波，給用人單位商譽造成極大的損失。

　　就目前來看，有關職業病的研究大多停留在危害、形成原因、防治措施等方面，對職業病用工的法律風險還鮮有涉及，筆者即從用人單位角度出發，分析用人單位需要采取哪些措施才能有效避免職業病用工風險，從而最大限度地減少用人單位的損失。

　　01.嚴防死守把好招聘入口關

　　《職業病防治法》第三十五條規定，對從事接觸職業病危害作業的勞動者，用人單位應當按照國務院衛生行政部門的規定，組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。用人單位不得安排未經上崗前職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業；不得安排有職業禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業；對在職業健康檢查中發現有與所從事的職業相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，并妥善安置；對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

　　由此可見，勞動者在上崗之前進行職業病健康檢查是用人單位的法定義務，用人單位必須履行。同時，這也是用人單位降低風險的必要措施。勞動者在前用人單位患有職業病，但是新用人單位未進行上崗前職業病健康檢查，新用人單位可能將承擔工傷賠償責任，司法實踐中已有相關判例。因此，用人單位為了避免上述風險必須嚴防死守，把好招聘入口關。具體可以采取下列措施。

　　一定要在入職通知發放前進行入職體檢

　　用人單位在向勞動者發送錄用通知之前，要求勞動者提供健康體檢報告，符合入職要求再發放錄用通知，辦理入職手續。實踐中，有的HR不明白個中利害，給勞動者發送錄用通知之后才進行健康檢查，一旦在健康檢查中發現勞動者不符合入職條件再取消入職，可能會帶來疾病歧視的風險，從而引起不必要的糾紛。

　　根據崗位存在的職業病風險設置對應的體檢項目

　　招聘時，用人單位要詳細詢問勞動者在入職之前是否接觸過職業病危害因素、接觸時間，以及脫離職業病危害因素的時間，并結合本單位所招聘崗位職業病危害情況設置對應的體檢項目，盡可能在入職之前將職業病患者篩選出來。

　　勞動者簽署承諾聲明

　　勞動者簽署“入職之前未接觸職業病危害作業和未患職業病”的聲明，如：“本人承諾在入職XX單位之前，未接觸過職業病危害因素，也未患有任何職業病，身體健康，完全能夠履行工作職責。”這樣一來，用人單位一旦發現勞動者患有職業病或者之前從事過職業病危害作業，就可以以勞動者違反誠信原則解除勞動合同或者主張勞動合同無效。

　　在試用期錄用條件確認書中做出約定

　　在試用期錄用條件確認書中載明“勞動者患職業病或者疑似職業病，視為試用期不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動關系”。有人認為，這個約定不具有法律效力。理由是，在試用期期間，如果勞動者屬于疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間，根據《勞動合同法》第四十二條的規定，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的，用人單位不得解除勞動合同。這實際上是對該法律條文的曲解，該條文僅僅是指疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間用人單位不得采取無過失解除和經濟性裁員，但是可以適用《勞動合同法》第三十九條，勞動者在試用期期間不符合錄用條件時，用人單位可以采取過失性辭退。

　　另外，有職業禁忌的勞動者、未成年工或者孕期、哺乳期女職工從事接觸職業病危害的作業或者禁忌作業，不但用人單位與勞動者所簽訂的勞動合同無效，用人單位還要承擔行政法律責任，衛生行政部門可以給予用人單位五萬元以上三十萬元以下的罰款。情節嚴重的，責令停止甚至關閉產生職業病危害的作業。

　　02.嚴格履行職業病告知義務

　　為了在勞動關系建立之前使勞動者和用人單位相互之間有較為全面的了解，從而決定是否簽訂勞動合同、建立勞動關系，法律設定了用人單位的告知義務和勞動者的說明義務，即勞動者和用人單位的知情權。《勞動合同法》第八條規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業病危害、安全生產狀況、勞動報酬。

　　《職業病防治法》也規定了簽訂或者變更勞動合同時，用人單位必須將職業病危害作業及其后果告知勞動者。用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。勞動者在已訂立勞動合同期間因工作崗位或者工作內容變更，從事所訂立勞動合同中未告知的、存在職業病危害的作業時，用人單位也應當向勞動者履行如實告知的義務，并協商變更原勞動合同相關條款。用人單位違反上述規定的，勞動者有權拒絕從事存在職業病危害的作業，用人單位不得因此解除勞動合同。

　　實踐中，有的用人單位為了完成招聘任務，使勞動者順利入職，不履行或者不完全履行職業病告知義務，從而侵犯了勞動者的知情權。這樣做可能會導致勞動合同無效，而因勞動合同無效給勞動者造成的損失，勞動者還可以要求用人單位承擔損害賠償責任。同時，勞動者還有權拒絕從事存在職業病危害的作業，用人單位也不得因此解除勞動合同。而且根據《職業病防治法》的規定，用人單位不履行告知義務還要承擔相應的行政責任，即由衛生行政部門責令限期改正，給予警告、罰款等處罰。

　　因此，用人單位必須在訂立勞動合同時主動、及時、全面、如實地將可能會產生的職業病危害因素及其后果告知勞動者，全面履行告知義務，告知的內容要讓勞動者簽字認可，如：“XX單位已于X年X月X日在X地方告知從事XX工作的職業病危害因素及其后果，本人已全部知悉和清楚了解，并愿意從事該項勞動，遵守勞動紀律。”

　　03.建立和落實職業健康安全管理體系

　　目前，我國《職業病防治法》的立法理念已經發生了根本的轉變，即對職業病的處理思路從過去的“重治”轉移到了“重防”，從而導致立法技術的提高和法律內容的變革。特別是一旦勞動者被診斷患有職業病，如果用人單位沒有繳納工傷保險，其醫療和生活保障都由該用人單位承擔，加重了用人單位的責任，甚至要求用人單位的主要負責人對本單位的職業病防治工作全面負責。

　　法律還規定，沒有證據否定職業病危害因素與病人臨床表現之間必然聯系的，應當診斷為職業病，對于因職業病的認定發生的勞動爭議還規定了舉證責任倒置，加重了用人單位的責任。如果勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁主張有關的證據，仲裁庭應當要求用人單位在指定期限內提供；用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。因此，用人單位為了避免職業病風險必須采取措施，按照《職業病防治法》的規定建立和落實職業健康安全管理體系。

　　定期對易產生職業病的工作崗位環境進行監測，并落實防護用品發放

　　按照法律規定必須發放的勞保用品，用人單位要確保發放到位，切勿以現金替代。同時還要保證勞保用品的質量，堅決不能偷工減料、以次充好。另外還要設置專門人員經常檢查勞動者防護用品的佩戴情況。如果用人單位未提供職業病防護設施和個人使用的職業病防護用品，或者提供的職業病防護設施和防護用品不符合國家職業衛生標準和衛生要求，用人單位須承擔相應的行政責任。

　　嚴格勞動紀律

　　《職業病防治法》要求勞動者必須嚴格按照安全操作規程進行操作，切實負起責任，杜絕敷衍塞責。《職業病防治法》明確規定，勞動者應當學習和掌握相關的職業衛生知識，增強職業病防范意識，遵守職業病防治法律、法規、規章和操作規程，正確使用、維護職業病防護設備和防護用品，發現職業病危害事故隱患應當及時報告。對不履行規定義務的勞動者，用人單位應對其進行教育。

　　定期組織員工體檢

　　《職業病防治法》第三十五條規定，對從事接觸職業病危害作業的勞動者，用人單位應當按照國務院衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。職業健康檢查費用由用人單位承擔。

　　建立員工輪崗制度

　　為了防止員工長期在一個崗位接觸職業危害因素，從而導致職業病發生，用人單位可以建立定期輪崗制度，使勞動者脫離職業病危害場所。為了減輕輪崗的阻力，可以給予輪崗員工相應的補貼。

　　04.及時調整職業病（疑似）患者的崗位

　　根據《職業病防治法》第五十六條的規定，用人單位對不適宜繼續從事原工作的職業病病人，應當調離原崗位并妥善安置。調整職業病患者的工作崗位是用人單位的法定義務，通過調崗可以讓勞動者脫離原職業病危害場所，保障勞動者的身體健康。

　　如果用人單位不調整勞動者工作崗位，勞動者不但可以拒絕提供勞動，還可以依據《勞動合同法》第三十八條的規定提出解除勞動合同，并依據《勞動合同法》第四十六條的規定要求支付經濟補償。同時，用人單位還要承擔相應的行政法律責任，如罰款、責令改正，情節嚴重的，相關部門可以責令關閉工作場所。因此，用人單位必須及時調整職業病患者或者疑似患者的工作崗位。

　　在實踐中，用人單位通常采取“薪隨崗變”的政策，調崗可能會造成勞動者勞動待遇降低，導致勞動者不配合調崗要求，HR往往對此一籌莫展。此時是以客觀情況發生重大變化為由解除勞動合同，還是以勞動者嚴重違紀為由解除勞動合同？對此實踐中存在兩種不同的觀點。

　　一種觀點認為，根據《勞動合同法》第四十條第三項的規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位可以解除勞動合同。勞動者患職業病屬于客觀情況發生重大變化，此時用人單位無法就調崗與勞動者協商一致，用人單位當然可以解除勞動合同，但需要支付勞動者經濟補償。

　　另一種觀點認為，調整職業病患者工作崗位是法律規定，也是用人單位用工自主權的體現，如果勞動者不按規定調崗，就可定性為嚴重違紀，用人單位可以依據《勞動合同法》第三十九條的規定解除勞動合同，并且不用支付經濟補償。目前來看，這兩種觀點在司法實踐中普遍存在，很多法院在對類似案件進行判決時基本采納這兩種觀點之一。

　　05.謹慎解除或終止職業病患者勞動合同

　　我國勞動法對職業病患者勞動合同的解除和終止做了保護性規定，如果HR在處理勞動合同時不考慮職業病的特殊規定，很可能造成違法解除或終止。因此，用人單位解除或終止職業病患者勞動合同時，需結合實際審慎決策。

　　對于職業病患者鑒定為傷殘的，我國《工傷保險條例》第十四條第四項規定，職工因工被鑒定為一級至四級傷殘，保留勞動關系，退出工作崗位。五級、六級傷殘的勞動者保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當的工作。用人單位不能根據《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定主動解除勞動合同，只有經勞動者提出，用人單位才可以與其解除或者終止勞動關系。七級至十級傷殘的勞動者，勞動合同期滿后可以終止。因此，被鑒定為一至十級傷殘的勞動者，勞動合同的解除或終止一定要符合上述規定。當然，對僅僅患職業病而沒有被鑒定為傷殘的勞動者，勞動合同可以解除，到期后也可以終止。

　　解除或者終止職業病患者或者疑似職業病患者勞動合同時，必須履行職業病健康檢查程序。根據《職業病防治法》第三十五條的有關規定，對從事接觸職業病危害作業的勞動者，用人單位應當按照國務院衛生行政部門的規定組織離崗時的職業健康檢查；未進行離崗前職業健康檢查的勞動者，用人單位不得與其解除或者終止訂立的勞動合同。《職業病防治法》第五十五條規定，疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間，用人單位不得解除或者終止勞動合同。

　　《勞動合同法》第四十二條也規定，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

　　因此，職業病患者或者疑似職業病患者在解除或者終止勞動合同之前，用人單位一定要履行職業病健康檢查責任。而且這也是阻卻勞動者離職之后在新單位工作期間職業病發作追究原用人單位工傷賠償責任的事由。

　　職業病患者或者疑似患者沒有履行職業病健康檢查程序就被解除或終止勞動合同是否屬于違法，也是實踐中經常遇到的問題。《勞動合同法》僅限制了用人單位不得利用《勞動合同法》第四十條、第四十一條解除勞動合同，協商解除或者勞動者過錯解除則不受此限。

　　《職業病防治法》第三十五條卻規定，在任何情況下從事接觸職業病危害作業的勞動者離職時都要履行職業健康檢查程序。究竟該適用哪部法律，司法實踐中也存在兩種觀點。有的法院認為，由于涉及勞動合同的解除或終止，應該優先適用《勞動合同法》。

　　就勞動合同的解除或者終止而言，《勞動合同法》屬于特別法，而《職業病防治法》屬于一般法，根據特別法優于一般法的基本原則，應該優先適用《勞動合同法》。因此，在協商解除和勞動者過錯解除的情況下，不履行職業病健康檢查不屬于違法解除。也有的法院觀點正好與此相反，認為應該優先適用《職業病防治法》，在協商解除或勞動者過錯解除的情況下，如果用人單位不履行職業病健康檢查，就屬于違法解除或者終止。

　　用人單位在解除或者終止職業病患者勞動合同時，要及時書面通知勞動者進行職業病健康檢查，通知書要寫清楚職業病健康檢查的內容、時間和地點，并要求勞動者在通知書或者回執上簽名確認，為發生勞動爭議時留取充分的證據。特別是在用人單位履行職業病健康檢查義務勞動者卻拒不配合時，只要有充分證據能夠證明用人單位已經履行了告知程序，而勞動者拒不參加職業病健康檢查，那么用人單位就可以在一定限度內免除責任。

　　職業病用工風險防控是人力資源管理中一項非常重要的內容，為了規范用工行為，減少用工風險，HR必須熟練掌握《職業病防治法》《勞動合同法》《工傷保險條例》等法律的有關規定。只有將人力資源管理各項工作做細、做全，使其合法、合規，才能最大限度地避免潛在的法律風險。

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