隨著社會專業化分工的發展，以專業服務專業，外包這種經營方式被絕大多數企業采用。如何有效利用外包，使企業更加專注于核心業務，是企業面臨的重要問題。
外包的涵義和特征
一、涵義
外包是指企業利用專業化分工優勢，將部分業務或職能工作委托給本企業以外的專業服務機構或其他經濟組織（承包方），由該機構或經濟組織自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或工作的經營行為。
基于外包的涵義，外包合同屬于《合同法》中規定的承攬合同。《合同法》二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。
二、特征
1、并行的作業分布模式。
傳統的作業模式是在完成一項作業之后再去完成另一項作業，是從“一臺設備”到“另一臺設備”，從“一個工作地”到“另一個工作地”的流水線作業模式。這種在時間上處于先后順序的作業模式已不能滿足市場需求。
而企業將那些非核心業務外包出去，使得各項作業在其開始初期就可以讓合作企業進入，從而形成在空間上是分布的，在時間上是并行的作業模式，使企業能快速響應市場需求成為可能。
2、組織結構趨于扁平化，管理具有更大的靈活性。
企業實現外包后，一方面精簡業務，將非核心業務交由外部合作伙伴完成；另一方面，信息技術的發展使中間層經理的一些監督和協調職能為計算機網絡所取代，高層管理者的管理幅度相應增加，組織結構趨于扁平化，管理表現出柔性化、彈性化特征。
這就使得企業中的管理問題相應減少，節約管理成本和運作成本，并加速企業改造和重構，提升企業效率。
3、外包偏向于后臺業務。
新經濟時代市場瞬息萬變，企業生存的基本準則就是能及時獲取終端信息，隨市而變。
為了把握終端市場，把準市場脈搏，許多企業對前臺業務都是親力而為，強化服務，而將后臺業務，離市場較遠的業務外包出去。
4、外包偏向于機械性業務。
滿足個性化需求，已成為企業在信息化社會生存的重中之重，企業將機械性、重復性的業務通過數字化、軟件化外包出去正是新的生存之道。
5、外包偏向于非現場業務。
企業的重要業務需要現場作業，必須由企業自身完成，對于那些非現場的或者以網絡為平臺的業務，可實施外包。
企業可以通過因特網，與合作伙伴之間應用信息技術實現彼此的資料互換、信息共享。
外包的價值
1、外包能夠使企業專注核心業務，從而提高資源利用率和核心競爭力企業實施外包，可以將非核心業務轉移出去，借助外部資源優勢彌補和改善自身弱勢，從而把主要精力放在企業的核心業務上，專門從事某一領域或某一業務，從而形成自己的核心競爭力。
2、外包能夠轉移企業的用工風險，降低管理成本實施外包，實施外包業務的人員由承包方管理，發包企業無需承擔用人單位的法定義務，從而避免由此產生的法律風險；外包業務由承包企業實施并管理，對于發包企業來說，可以降低管理成本。
外包與派遣的區別
1、適用法律：派遣適用《勞動合同法》及相關法律、法規，外包適用《合同法》。
2、適用范圍：外包可以是個人，也可以是法人或其他實體；派遣單位必須是嚴格按照《勞動合同法》規定設立的法人實體。
3、勞動者管理的責任主體：這是兩者最主要的區別。發包企業對外包單位的員工不進行直接管理，其工作形式和工作時間由外包單位自己安排確定；派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動。
4、合同標的：發包企業不具有對勞動者的用工權，是對承包企業的業務成果——勞動者的勞動成果或勞動產出進行購買，依據外包單位完成的工作量結算，購買的是“勞務”，合同標的一般是“事”。而對于派遣用工，一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結算費用，企業購買的是“勞動力”，合同標的一般是“人”。
5、違法后果：外包適用《合同法》，發包單位對承包單位的員工不承擔法律責任；派遣中，如果給被派遣者造成損害的，派遣單位與用工單位應當按照《勞動合同法》的規定承擔連帶賠償責任。
對如何認定“假外包、真派遣”的分析
此問題的關鍵是看用工單位對勞動者的勞動過程是否進行了直接管理。
派遣的三方是一個三角關系，用工單位在派遣的情況下讓渡了勞動關系的建立權，卻沒有讓渡對勞動者的管理控制權；此外，在企業財務處理中，直接用工的各項費用，一般歸入“應付職工薪酬”，派遣用的各項費用，則一般歸入“應付賬款”，從而使得原作為用工成本的“勞動力投入”轉變成為了與購買原材料、商品等相同的“資本性投入”，這使企業規避了對用工編制、工資總額的控制。
而外包的三方則是一個直線關系，發包方不僅讓渡了勞動關系的建立權，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權。
在實踐中，存在發包企業因對外包服務或產品質量控制的客觀需要，而介入到外包服務或產品生產過程，從而實質上對勞動力實施一定程度管理控制的做法。
在勞動法律、法規規定下，只要發包單位介入到外包服務或產品的產出過程中，實施對勞動者的管理控制權，均無法與勞務派遣作一個徹底的切割——要不就是發包單位成為了派遣單位，向外包單位派遣承擔管理控制權的勞動者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業務外包之名，行派遣之實的“真派遣、假外包”。
外包存在的問題
1、增加企業責任外移：由于在外包經營中企業缺乏對業務的監控，增大了企業責任外移的可能性，導致質量監控和管理難度加大。
2、商業秘密和知識產權保護問題：在實施外包業務的過程中，外包企業有可能會泄露承包企業的商業秘密和侵犯承包企業的知識產權，給企業造成巨大損失。
3、外包企業的服務質量：承包方的選擇不當，業務質量低下，外包人員的技能、素質達不到企業的要求，可能導致無法有效完成外包業務，從而使企業遭受損失。
4、商業賄賂行為：外包容易產生商業賄賂等舞弊行為，承包企業為獲得業務，有可能向發包企業的相關負責人行賄。
5、外包企業的忠誠度：外包企業在利益驅動下可能從一個企業轉移到另一個企業，導致企業失控，影響企業的正常經營。
外包在企業經營中的風險控制
一、對承包方的風險控制
1、審核承包企業的資質。要求承包方提供《企業法人營業執照》、《稅務登記證》、《資質等級證書》等文件原件，保留復印件并加蓋承包方公章。
2、明確勞務外包企業作為用人單位的義務。包括用人單位應當依法與勞務外包人員簽署勞動合同、按時支付工資、依法繳納社會保險等。
3、業務質量的審核及違約責任的承擔。包括業務質量及相關從業人員的標準、違約責任等。
4、商業秘密和知識產權的保護。簽署保密協議，約定保密信息的范圍、承包企業的保密義務、違反保密義務的法律責任等內容；對知識產權的歸屬進行明確約定，包括第三方許可使用、違約責任等。
5、防止商業賄賂。要求勞務外包企業簽署反商業賄賂承諾書，對其實施商業賄賂的行為進行規制。
二、對外包人員的風險控制
1、審核實施業務外包勞動者的職業資格證書等，并保留復印件。
2、對外包人員進行激勵。
三、企業自身的風險控制，即完善規章制度，防止商業賄賂。
需由發包方承擔用工主體責任等特殊規定
對于某些特殊情形，法律明確了發包方的用工主體責任，主要有：
一、個人承包經營下的責任承擔
《勞動合同法》九十四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
二、不具備用工主體資格的組織或自然人作為承包方
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號）四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
三、發包人明知承包方沒有相應資質或者安全生產條件
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）十一條規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任，屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。
四、勞動者與承包方、發包方發生勞動爭議時當事人的確定
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》十二條規定，勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。
| 作者:中國勞動關系網 |
來源:《中國勞動關系網》 |
時間: 2024-01-19 13:16 |
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